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        时间: 2016-08-29  点击量: 2438

    违反《公司法》第16条、第122条这一法定限制所签订的担:贤?Φ比隙ㄎ?ЯΥ?ê贤?/span>

    近日,丽水市的一、二审法院审理了一起担:贤?婪装讣,内容涉及违反《公司法》规定程序以公司名义对外提供担保及相应担:贤?男Я,对该类案件,司法实践中,大多数法院都是按照《合同法司法解释二》着眼于效力性规范管理性规范对合同效力进行评判,并未对这一问题背后的法理基础和学理依据(并结合比较法视角)进行更多深入的检讨和论证。

    由于该类案件是纠纷多发领域,也是司法实践中的疑难问题,争议很大。对律师而言,在此类案件中自然有了更多研习讨论和诉辩的空间。

    除《合同法司法解释二》外,《公司法》16、第104条、第121条、148都涉及该方面内容。16:公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。第104条:本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的,董事会应当及时召集股东大会会议,由股东大会就上述事项进行表决。121条:上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。148:董事、高级管理人员不得有下列行为:……(三)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。)也都值得更深入分析和讨论。

    在这一话题的讨论中,最高人民法院周伦军发表的本文无疑是最有深度、梳理最全面、论证最充分的文章之一。当然,涉及的具体观点或可值得探讨,但由于作者的身份,想必结合最高法院相关裁判文书的裁判意见来看,可能会更有价值。为方便阅读和查验,对原文全部保留并重新编辑处理。以下是全文,特予推荐分享。

    摘要 《公司法》第16条、第122条等规定的内部决策程序,是对公司代表人或代理人对外提供担保的法定限制,违反这一法定限制所签订的担:贤?Φ比隙ㄎ?ЯΥ?ê贤,除公司予以追认的外,该担:贤?怨?静簧?Я?/span>,应参照《合同法》关于无权代理的规定由行为人自行承担相应的法律责任。既往的学说讨论的主要缺陷在于未能正确地对法律规则进行体系解释,且在法律方法论上存在着错误,应当加以纠正。

    关键词 公司 担:贤 效力 判断规则

    最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称“担保法司法解释”)第4条和第11条关于公司对外提供担保的效力判断规则,系对原《公司法》第60条第3款的解释。在2005年《公司法》修订后,如何根据该法第16条、105条和第122条的规定,如何认定公司对外提供担保的合同效力,学界和实务界并未能取得一致看法,这成为物权法担保物权编司法解释起草和论证工作中需要加以解决的一个重要问题。笔者不揣浅陋,撰文如下,权充引玉之砖。

    一、学术观点的分歧与缺陷简述

    对于违反《公司法》第16条、第122条的规定,未经适当的公司机关决议或者虽经决议但议事规则违法所签订的担:贤?男Я,既往的研究以《公司法》第16条的规定为核心,循着三种不同的解释路径,得出了不同的解释结论。

    (—)代表权限制说

    这种解释路径认为,该条规定系对公司代表权的限制,对于代表人越权代表所签的担:贤?Я,形成了三种意见。1.无权代表无效说。该观点认为,新《公司法》第16条对于法定代表人或授权代表人在担保事项上的代表权做出了明确的限制。这种法定限制应当推定交易相对人是知晓的,因此对凡未经董事会或股东(大)会决议的,应推定交易相对人知晓代表权有瑕疵,担保行为无效。[1]债权人对担:贤?奈扌б嗑哂泄?,其要求担保人承担的赔偿额不得超过全部损失的1/2。[2]2.无权代表未生效说。该观点认为,对于凡未履行公司内部决议程序或违反公司章程规定的公司担保,均应认定为未获得公司权力机构对担保的授权,担:贤?瓷?,由公司承担缔约过失责任,交易相对人不能证明其尽到充分注意义务的,应承担相应的过错责任。[3]3.一般担:凸亓?14?砣ㄇ?鹚。该观点认为,新《公司法》第16条第1款和第122条为一般担保中关于公司内部的决策程序限制,不构成对公司外部关系上代表权的法律限制,对交易相对人不具约束力。第16条第2、3款是为关联担保中关于公司内部的决策程序控制,鉴于立法强调其规范关联担保的重要性,应当认定构成对公司代表权的法律限制,可以通过向交易相对人分配合理适当的审查义务,规范关联担保,但审查义务不宜要求过苛。此外,如果关联担保交易对公司利益没有损害的,条款的立法目的已经达到,不应再以交易相对人未履行审查义务而否定担:贤?男Я。[4]

    (二)规范性质识别说

    这种解释路径,是从该条规定的规范性质系效力性规范抑或管理性规定入手来界定公司担保的效力,在这一框架下又形成了不同的分支。1.管理性规范一体说。该观点认为,对新《公司法》第16条,第一,该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担:贤?扌В坏诙,公司内部决议程序,不得约束第三人;第三,该条款并非效力性强制性的规定。第四,依据该条款认定担:贤?扌,不利于维护合同的稳定和交易的安全。[5]2.一般担:凸亓?19娣缎灾适侗鹚。该观点认为,应区别新《公司法》第16条规定的两种情形,第1款是关于公司为股东或实际控制人以外的其他人提供担保的规定,立法原意是保证交易安全,约束董事和高级管理人员,性质为管理性强制性规范,不属于效力规定,担:贤?行。第2款关于公司为股东或者实际控制人提供的担保为关联担保,则为效力规定。[6]

    (三)内部限制说

    这种解释路径,是从公司内部关系和外部关系区分的角度,来界定公司担保的效力。该观点认为,公司内部意思形成过程,是公司内部的事情,相对人在与公司交易时没有义务弄清楚公司意思是如何形成的,是否经过了正当程序。所以对一般担保,尽管未经董事会、股东(大)会决议,也不能一概以此为由主张无效。关于关联担保,即使未经股东会决议,也不宜笼统认定该担保无效,应当根据不同情形分别判断:对封闭性公司(有限公司、未上市的股份公司),由于股东人数少,股东通常兼任公司董事或高管,管理层与股东并未实质性地分离,股东对公司重大事项仍有一定的影响力,该类事项即使未经股东会决议,但通常也不违背股东的意志。况且封闭性公司不涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题,因此,能否绝对地以未经股东会决议为由认定担保无效,值得商榷。对公众公司,则应当审查该担保是否经过股东大会决议同意,未经股东大会决议同意的担保,属于重大违规行为,侵害了众多投资者利益,扰乱了证券市场秩序,应当认定无效。[7]认定无效的法条依据是《合同法》第52条的有关规定。[8]当相对人明知法定代表人超越权限,并与其串通一起损害法人利益时,该行为可根据《合同法》第52条第2项的规定处理;如果没有股东会或股东大会的特别授权,法定代表人擅自实施无权实施的行为,此种交易应属于《合同法》第52条第5项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形、合同应自始无效。[9]


    笔者以为,虽然争议各方的持论依据各不相同,但共同的缺陷均可归纳为:在解释公司担保规则时没有遵循正确的体系解释方法,要么是有意或无意地试图从《公司法》的自身逻辑来寻求出路,将该问题局限在具体制度范围内进行“盲人摸象”,或者虽然意识到需要将该规则置于民商法的体系内进行研究,但在将该规则“嵌入”现行法律体系内加以一体化解释的过程中又存在着偏差。

    《公司法》第16条和第122条关于公司担保的规定,是将公司为股东或实际控制人提供担保、上市公司重大担保的决定权授予股东(大)会,其他对外提供的担保的决定权授予公司章程确定的机关,即董事会或者股东(大)会。从公司个体来看,上述规定意味着未经公司机关决议,任何人无权代表公司对外提供担保。对于违反上述规定签订的担:贤?男Я,《公司法》虽然未予明文,但并不意味着法律漏洞的当然存在。“法律中的诸多法条,其彼此并非只是单纯排列,而是以多种方式相互指涉,只有透过它们的彼此交织及相互合作才能产生一个规整”。[10]在民法理论体系中,对法人代表人实施的交易行为所产生的法律后果,传统上是放在民事主体和法律行为两个部分分别进行讨论,前者的讨论重点在于法人的责任问题,后者的讨论重点在于代表人意思表示的归属问题,但二者所依据的实体法规范则是同一的。在所有的民法教科书中,对这两个问题的讨论均以《民法通则》第43条(职务行为)和《合同法》第48条(无权代理)、49条(表见代理)和第50条(表见代表)为主要依据。因此,立足于民商法自身的学科体系,我们将《公司法》第16条、第105条、第122条的规定归入法人的行为能力或者代表、代理这一民事法律行为范畴,将其作为判断代表权限有无的辅助规范,并以此作为我们对这一问题的讨论起点。

    二、公司代表权的限制类型及其区分实益

    公司作为一个组织,其内部的重大决策、管理、监督和对外意思表示需要借助于一定的机构或者人员来实行。为此,各国法律都对公司内部的权力分配做出了相应的规定,并由此形成公司机关。站在公司治理的角度,公司实际上是一个层级组织,或者是一个分工机制,这就需要考虑股东、法定代表人、董事、经理的各自权限范围究竟有多大。因此,在衡量公司对外签约的效力时,仅从合同法出发是不够的。公司对外代表权的分配,主要框架来源于公司法。[11]根据《公司法》的规定,法定代表人的代表权不仅受到基于章程约定、法令特别规定等限制,并负有禁止代表权滥用的一般法律义务。具体如下。

    (—)代表权的法定限制

    《公司法》对代表权的法定限制可以分为两个方面:一是法人机构之间的权力划分;二是公司机构与代表人之间的权力划分。关于权力机构和执行机构的权力划分。在法人内部分权制衡的组织架构下,执行机构的职权是执行法人的营业事务,即对内管理经营事务、对外实施行为。但出于某种政策的考虑,有些种类的交易,法律规定其决定权不在执行机构,而是属于权力机构的决定事项。这一方面的限制主要有:1.《公司法》第16条第2款规定,公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东(大)会决议;2.《公司法》第38条和第100条规定,公司增减资本、发行债券、分立、合并、解散、清算或变更公司组织形式,应当由股东(大)会决议;3.《公司法》第122条规定,上市公司在1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的,应当由股东大会做出决议。据此,只有公司的权力机构才可决定前述行为,董事会对此只享有制定方案的权力,根本无权决定这些事项。

    关于公司机构与代表人之间的权力划分。这是法律在法人机构分权的基础上对业务执行权的一种特别限制。也就是说,这些事项本在业务执行的权限之内,但出于特别考虑,法律对此作了特别限制。这一限制主要包括:1.《公司法》第16条第1款规定,公司向其他企业投资或者为他人提供担保,须根据章程规定由董事会或者股东(大)会决议;2.《公司法》第149条第3项规定,董事、高管人员将公司资金借贷给他人的,须经董事会或者股东(大)会的同意。据此,代表人对上述事项,依法不享有代表公司的权限,不得擅自对外签订投资、担保、借贷等交易合同。

    (二)代表权的约定限制

    约定或议定的限制,是指法人章程、董事会决议、股东会或股东大会决议对代表权所作的特别限制。章程对代表权的限制,主要表现为经营范围的限制。除了经营范围的限制外,章程还可以规定,一些特别重要的交易事项须由董事会、股东会或股东大会决议。这实际是以内部特别程序限制法定代表人的代表权。除了通过章程来限制代表权之外,董事会、股东会或股东大会还可视情况需要以决议限制法定代表人的权力。相比于章程的限制,这种限制措施非常封闭,第三人一般无从知晓。

    (三)代表权的滥用

    代表权的滥用,是指法定代表人与交易相对人实施的行为虽然未超越代表权,但实质上却有损法人利益或根本不符合法人的利益。其主要表现,是法定代表人为自己或他人利益而与公司进行交易。《公司法》第149条第4项关于“董事、高级管理人员违反章程规定或未经股东会、股东大会同意,不得与本公司订立合同或者进行交易”的规定,就是从忠实义务的角度做出的禁止规定。

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    (四)法定限制与约定限制之区分实益

    法定限制,基于法律规定的公开性,任何人不得以其自身不知法律而提出免责或减责抗辩。法律一经公布并生效,就理所当然地对任何人产生效力。任何人无论其是否在实际意义上知悉了法律所规定的内容,都将被一视同仁地推定为其已确定无误地知悉了法律所规定的内容,这也是“不知法律不免责”这一罗马法格言的精神要义。由此推演,由于《公司法》对公司担保这一特定事项存在法定限制,并非代表人所能单独决定,任何人不得以不知法律规定为由而免除注意义务。对于约定限制,公司章程因登记而产生“推定知悉”理论的废弃和立法例上以“特昆德规则”为基础发展出的“内部管理规则”在英国法上的成文化,这种内部约定的限制不影响公司与交易相对人之间的行为效力已经成为公司法上的趋势和共识。英国《2006年公司法》第31条规定,除非公司章程有特别规定,公司可从事任何经营活动。第40条规定,基于对公司交易善意第三人有利的原则,公司董事约束公司的权力不受公司章程的限制。为此,与公司交易的第三方不必就公司对董事权力的任何限制进行查询,其善意将被依法推定,除非公司提出反证;不能仅因为知悉董事超越公司章程授予的权限而被认为是“恶意”。第161条的规定,以公司董事名义行事的有效性并不受其后发现其任命有瑕疵,即便董事被褫夺或停止董事资格,或其无权就该事项进行投票等情况影响。根据英国《2006年公司法》的规定,除非第三方被证明有实际知悉、董事自我交易、行为人无表见代表权等情形,与公司交易的相对人获得了非常全面的保护。[12]法定限制与约定限制的区分实益,主要在于证明责任的不同:在法定限制,交易相对人的善意需要自己举证证明;而在约定限制,交易相对人的善意是被依法推定的。这一点系比较法上的共识,英国《2006年公司法》上的区别规定和日本、我国台湾地区的学说讨论,已经提供了足够的例证。

    在既往的审判实践中,受“首长负责制”的公法思维模式影响,对“一长制”的法定代表人的代表权限通常不做特别考虑,法院一般都是按照是否以公司的名义,公章是否真实等形式标准来审查代表人的行为是否为职务行为。《公司法》对代表权的法定限制,客观上要求我们改变审判实践中的“代表人签字就是公司的行为”、“公章管理不严是公司内部的事情,不影响公司在外部关系中行为的效力”等等形式主义的思维,必须将代表权限的审查置于公司分权治理结构的法律框架之下。这是我们在审判工作中必须强调的一个重大改变。

    三、越权担保行为的效力选择及责任承担

    (—)事实构成的类型化及法律问题

    对于担:贤?ЯΦ纳蟛,自“中福公司担保案”以来,审判实践中大多是根据有限公司和股份公司的不同,采用不同的效力判断规则。如在《公司法》修订前,有些法院根据“中福公司担保案”确定的裁判思路推演,采用有限公司须经董事会决议、股份公司须经股东大会决议的效力判断规则。《公司法》2005年修订虽然并未采纳这种划分方法,但这一区分方法至少是作为传统思维仍然存在着一定的影响力。如,前述“内部限制说”中对为股东和实际控制人提供担保的效力判断细分为封闭公司和公众公司两种问题类型并赋予不同的法律效果的做法,就可以看做是这种路径依赖下的产物。我们认为,商事审判中的这一传统做法应当随着法律修订而改变。首先,《公司法》关于公司对外担保需要机关决议的规定,是放在总则部分加以规定,适用于所有的公司类型,因此,区分封闭公司还是公众公司而课予相对人不同的注意义务于法无据。其次,虽然公众公司和封闭公司客观上存在公共性有无的差别,但就影响的法益来说,在质上都是相同的,区别无非涉及的利益大小而已。因“量”的不同而采用差异化的效力判断规则,理由并不充分。

    此外,区分一般担:凸亓?12⒉捎貌煌?男Яε卸瞎嬖虻淖龇ㄔ谏笈惺导?械挠跋炝σ苍谠龀。但是,这一区分方法也存在明显的缺陷。首先,这种区分人为创设了新的概念。《公司法》第16条第2款仅就为关联方中的实际控制人和股东提供担保做出了必须经股东(大)会决议的规定,对于为其他的关联方提供担保,解释上应当认为须适用第16条第1款的规定,由章程决定相应的决议机构。[13]也就是说,对于法定代表人未经决议擅自以公司财产为自身、其他董事、经理、高管人员等关联人提供的担保,应当适用《公司法》第16条第1款的规定。其次,区分关联担:鸵话愕1R裁媪僮攀导?僮骷际跎系睦?。如果认为相对人只在接受关联担保时存在审查义务,接受一般担保时不负审查义务,那么相对人即可主张在接受关联担保时相信其为一般担保作为抗辩。这时,如何确定相对人主观上是否善意,存在着极大的困难。

    基于上述考虑,在考虑越权担保行为的事实构成方面,我们不再将封闭公司还是公众公司、一般担保还是关联担保这些因素作为分类的基础。

    从审判实践中担保纠纷案件的审理情况来看,根据是否经过机关决议的标准,越权担保主要分为四种类型:1.未经决议,公司法定代表人对外实施的担保行为;2.未经决议,公司的非法定代表人以公章代表公司对外提供担保;3.尽管事实上未经决议,但公司的法定代表人或其他人员向被担保人提供了虚假的决议;4.虽经决议,但决议事项违反公司章程规定的议事机关、议事规则或关于限额的规定。这四种情况,本质上都是越权行事,但其间存在相对人是否善意的差别。立足于公司治理结构的基本架构,考虑到代表和代理行为的相似性,我们将越权担保行为依据相对人是否善意,区分为两种类型加以讨论。

    对于越权担保的合同效力,《合同法》第50条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效”。由于该条规定并未明确在相对人知道或应当知道的情况下代表行为的效力,构成法律漏洞,并导致此前学者基于代表权限制说所得出的结论存在无权代表无效说、无权代表未生效说和一般担:凸亓?14?砣ㄇ?鹚等?址制缧怨鄣。

    如何看待这三种分歧观点,有赖于对《合同法》第50条的漏洞进行解释性补充,这也是越权担保效力判断规则面临的主要法律问题。

    (二)相对人善意的越权担保行为效力及其举证责任

    对于相对人善意即“不知道或不应当知道”行为人无权设定担保的情况下,该代表行为有效,担:贤?怨?痉⑸??尚Я,公司应当承担担保责任。这是根据《合同法》第50条之规定所得出的当然结论。

    有疑义的是,相对人善意的衡量标准是什么?对此,学理上虽有实质审查和形式审查两种不同的主张,但从审判实践中的情况来看,主张形式审查说为主流的看法。与此相应,“不知道或不应当知道”就是指相对人事实上不知道,或者在尽了形式审查义务之后仍然不可能知道行为人无权提供担保的事实。在具体案件中,相对人要证明自己的善意,必须举证证明自己尽到了如下的注意义务。1.已经依法审查了担保人提供的与担保相关的决议、章程、财务资料。根据《公司法》第16条、第105条和第122条的规定,相对人应当审核的文件包括:公司章程,董事会或者股东会、股东大会的决议,财务报表。若担保人为上市公司,根据《公司法》第122条的规定,还应审查担保金额与公司最近一期经审计确认的总资产的关系。2.相关资料在形式上相互一致.相对人经过审查,认为现有资料能够证明公司担保的决议机关、决议程序和担保限额在形式上符合《公司法》第16条、105条、122条的规定,即可认为尽到了相应的注意义务。

    至于相关行为主体如股东签章或董事签名的实际真伪,担保决议的形成程序是否违法,以及相关上市公司已经对外作出担保的数额和公司的总资产的关系是否存在虚假,此非相对人的审查能力所能及,不应将其作为考量因素。也就是说,只要相对人对担保公司的章程、决议文件和证明资料进行了必要而合理的形式上的审查,没有发现决议文件虚假或者其他违反法律规定之处,则相对人据此与担保公司签署的担:贤?κ游?行。

    此外,相对人尽了上述形式审查义务,即便股东会或者股东大会、董事会决议嗣后因程序瑕疵或内容违法被人民法院依法撤销或确认无效,也不影响公司依法应承担的担保责任。在公司承担责任之后,就公司因此所受的损害,公司有权根据《公司法》第20条、第21条、第149条第1款第3项和第150条的规定追究控制股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员的责任。

    (三)相对人恶意的越权担保行为效力

    对相对人恶意情形下的越权代表行为的效力,民法学界有两种代表性的观点。第一种观点认为代表行为无效。相对人恶意即知道或者应当知道超越权限的越权代表行为,不对法人发生效力(无效),理由是,“法律不宜保护恶意之人”。[14]按照这种理解,越权代表原则上有效,相对人知道或应当知道属于例外,与原则有效相对应,例外的情况应当是无效。第二种观点认为代表行为效力待定。这种观点认为,将相对人知道或应当知道的情形解释为无效,排除了法人追认实际上可能对其有利的越权行为的机会,实不可。唤?浣馐臀?恢中ЯΥ?ㄐ形,则比较合理。故越权代表构成表见代表时有效,此外为效力待定行为。[15]

    我们认为,立足于在我国《合同法》第48、49、50条将无权代理、表见代理、表见代表分别加以规定的实际情况,考虑到法定代表人以法人名义与相对人实施的行为,在形式与效果归属两方面与代理制度皆极其类似,并参酌比较法上的经验,以类推适用代理的方法对越权代表规则的漏洞进行补充较为可取。

    首先,比较法上,从美、英、日本以及我国台湾地区的制度设计来看,均系在承认公司具有担保能力的基础上加以不同程度的限制,防止公司资产因随意担保而流失,以保护公司、股东和债权人的利益。英国和美国、日本的立法发展表明,公司对外提供担保,一般由董事会根据是否增进公司利益这一经营判断标准自主决定,但对容易引起利益冲突的担保交易,则通过公司决议的程序控制方式,交由公司股东或董事会决定是否批准。对于未经决议程序的担保交易,在制度设计和学说讨论上均以民法上的无权代理制度为基本的制度框架。英国《2006年公司法》第213条、214条已经存在越权担保情形下公司有权申请撤销和股东会后续确认的立法例。在日本和我国台湾地区,由于准用代理制度的结果,公司对越权代表通过事后决议追认的效力已经为学说和判例一致认可。[16]

    其次,在学说上,“代理与代表的法律性质虽异,功能则相类似,故民法关于代理之规定得类推适用之”的观点已经成为通说。[17]在合同法的立法史上,1996年6月7日的《合同法(试拟稿)》(第3稿)中,考虑到民法代表制度与代理制度的类似性,及法定代表人的越权行为与无权代理的相似性,曾经对法定代表人的越权行为与表见代理作统一规定(第43条),安排在表见代理的规定之后。对于法定代表人的越权行为,“准用”表见代理的规定。[18]在《合同法(征求意见稿)》中,曾经以第30条一并规定无权代理与越权代表。[19]《合同法》虽最终没有采纳征求意见稿第30条的做法,但其将越权代表紧随无权代理、表见代理予以规定的体系安排,显然明确意识到了越权代表与无权代理之间的相关性。因此,将相对人恶意情形下的越权代表解释为一种效力待定行为,能够使旨在保护善意相对人的第48、49、50条构成和谐一致的规范体系。

    基于以上考虑,我们认为,当相对人为恶意时,公司代表人越权提供担保的行为类推适用《合同法》第48条的规定,其行为效力待定。这一解释结论不仅能为公司提供一种追认合同的选择权,在公司不予追认的情况下也能实现对恶意之人不予保护的规范效果。这一解释结论,较之于代表权限制视角下无权代表无效说、无权代表未生效说和一般担保与关联担保代表权区分说,能够实现将《公司法》第16条、122条的规定与《合同法》第48条、第50条关于表见代表的规定做体系性的结合与解释,应当是一个较为合适的解释方向。

    按照这一解释方向,在相对人恶意的情况下,还有两个关键问题需要界定:一是如何判断相对人的“知道或者应当知道”;二是在公司不予追认的情况下,行为人应当承:沃衷鹑。

    “知道”,是指事实上的知道,即相对人实际上了解或认识到了代表人在订立担:贤?蔽匆婪ɑ蛞勒鲁痰墓娑ㄈ〉霉啥?峄蚬啥?蠡、董事会的批准。

    “应当知道”,是指推定的知道。在一般情况下,这是一个需要结合个案衡量的事实问题,学理上难以抽象出一个统一的认定标准。立法史上,《合同法》对“应当知道”曾经采用了“因重大过失而不知”的标准。所谓因“重大过失而不知”,是指对相对人而言,根据其所知悉的一切情形,法定代表人的超越权限是如此显而易见,只要不是熟视无睹,不可能不知法定代表人超越了权限。相对人知悉的一切情形,不仅包括特定交易的具体情况,如交易性质、金额、重要性等,而且包括当事人之间的惯常做法、关于某种交易的特别交易习惯或交易行规等。[20]具体到公司担保领域,由于法律规定本身具有公示作用,任何第三人应当了解,所以对第三人应当知道的情况应采取推定方式。[21]也就是说,如果相对人在接受担保时没有审查公司决议和相关资料,且公司事实上确未经过决议,就可以推定相对人应当知道。如在审判实践中,公司未经决议即行具函称“本公司承诺,相关担保业经股东(大)会/董事会决议批准”、“本公司承诺以公司所有资产为某某公司提供担保”等,即可认为相对人因重大过失而不知,推定其应当知道。此外,有些情况下公司虽然提供了相关决议,但债权人未能审查发现明显存在的瑕疵,如控制股东参加了同意为其担保的股东会决议的表决、章程规定应经股东会决议但该决议系由董事会决议做出等,也应当认定被相对人具有重大过失。

    关于未予追认情形下行为人应当承担的责任,《合同法》第48条只是规定“由行为人承担责任”。但是,行为人应当承:沃中灾实脑鹑,则没有字面上的规定。立法史上,1995年1月的《合同法(试拟稿)》曾经规定无权代理人应当向善意的相对人负履行或者损害赔偿责任(第41条)。这一责任方式是比较法上的通例,《德国民法典》第179条、[22]《日本民法典》第117条、[23]我国台湾地区“民法”第110条[24]的规定大同小异。

    通说认为,无权代理行为未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担民事责任。此所谓民事责任,是指由该无权代理人自己作为当事人履行该民事行为中对相对人的义务,或者不能履行时对善意相对人承担损害赔偿责任。但在相对人属于恶意即明知的情形,无权代理人可以不承担损害赔偿责任。[25]换言之,无权代理人的责任,是对于因过失而不知的相对人所承担的责任。

    具体到担保领域,这一责任方式应当视保证和物的担保而有所区别,在保证的情形,由于其责任内容为代偿责任,可以由行为人承担保证责任,而在物的担保情形,行为人无法实际履行物的担保责任,故只能承担赔偿责任。

    审判实践中,除了法定代表人越权提供担保的情形外,还经常出现公司经理、办公室主任等重要职员持公司公章、制造虚假决议对外提供担保的无权担保行为类型。由于公司经理、办公室主任等非法定代表人与公司之间构成委托代理关系,因此可以视相对人是否善意分别适用无权代理和表见代理的规定。这种处理方式的结果,与代表人越权基本相同。此处不再展开。

    四、规范性质识别说和内部限制说在方法论上的错误

    (—)规范性质识别说存在的问题

    从《公司法》第16条的文字表述来看,该条在性质上属于强制规范。对违反强制规定的后果是什么,是否如规范性质识别说所主张的那样,需要区分这一法律规定是管理性规范还是效力性规范的基础上才能进行评价作业?因这种分析方法存在着较大的影响,有加以澄清的必要。

    强制规范是指不可以通过约定予以变更或排除的规范,其适用不以当事人的意志为转移。对强制规范,根据不同的标准,可以有不同的分类。根据规范的结构不同,即法条本身是否包含了构成要件和法效果两方面的内容,强制规范可以分为完全规范和不完全规范,完全规范主要是指命令规范(令行或禁止的行为要求),不完全规范包括权力分配规范、权限规范、辅助规范与定义规范、法律参照与法律拟制、法律推定等多种类型。[26]苏永钦教授在将强制规范归纳为命令规范、赋权规范和定性规范的基础上进一步指出,对于强制或禁止为一定行为的命令规范的违反才有制裁的问题,对界定私法上形成及处分权利义务界限的赋权规范,并无真正的“违反”问题。法律行为逾越处分界限者,也并非“无效”,而是在获得有权者许可前“不生效力”。法律行为违反“命令”和“社会规范”(如公序良俗)而无效,性质上是私法自治“内容”界限的逾越,而“处分权”的僭越则仅是私法自治内部“权限”界限的逾越,两者根本不能同日而语。[27]

    上述区分逻辑,同样体现在我国的立法之中。《民法通则》第55条规定,民事法律行为应当具备下列条件:行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益。学界据此形成通说认为衡量法律行为是否有效的要素有三:主体适格、意思表示、行为内容是否符合法律和公序良俗。之所以如此,是因为大陆法系传统上认为,这三个要素对法律行为效力的影响是不同的。[28]

    首先,在主体能力和处分权能方面,民法规定了限制行为能力人从事行为时其法定代理人的同意、无权代理人从事代理行为时被代理人的同意、无权利人处分时权利人的同意以及监护法院对父母、监护人或照管人从事某些行为的同意。在这些情形中,民法将双方之间的法律行为是否发生效力的问题交由第三人来决定,即行为效力待定:在未征得事先允许的情况下从事的行为,开始是不生效力的,但可以通过事后的追认变成有效。反之,效力未定状态也可能通过拒绝追认而产生相反的结果,即行为最终不生效力。此外,在仅仅应当保护某个人免受行为后果损害时,法律还规定了相对不生效力的情形,即这项行为可能仅仅相对于某个特定人才不生效力,相对于其他一切人则是发生效力的。其次,在意思表示存在瑕疵的情形,分为两种情况:1.确定无效。在对方知悉的心意保留以及虚假行为和戏谑行为中,表意人已经对其意思表示不应发生效力做出了决定,故行为确定无效;2.可撤销。受错误、恶意欺诈或胁迫影响的法律行为,其内容不一定是不当的,只不过表意人未能无错误地以及不受胁迫地决定有关行为是否应当发生效力而已,故其效力是可撤销的。

    最后,在违反法律和违反善良风俗的情形,法律行为由于其内容不当而不能产生法律效力。《合同法》第52条第5项关于合同违反法律、行政法规的强制性规定无效的规定,以及《合同法司法解释二》第14条关于“《合同法》第52条第5项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定”的解释,其指向的对象均为法律行为的内容违反了法律、行政法规的强制性规定。

    根据上述区分逻辑,法律关于主体能力和处分权能、意思表示、法律行为的内容的效力评价各有其相应的规范,且均为强制规范。按照前述我们将《公司法》第16条的规定作为判断代表权限有无的辅助规范的界定,公司代表人违反该条规定的行为效力,即越权代表行为是否有效,《合同法》第50条已经做出了规定。在法律适用技术层面,借助于管理性规范或效力性规范的分析框架评价这一越权行为的效力,明显属于多此一举。

    顺予提及,关于管理性规范和效力性规范的划分,在学说史上是因为立法的发展尤其是公法规范的发展使得强制规范日益增多,为避免公法规范中大量使用的“不得”、“应当”、“必须”字样的强制规范导致大量的法律行为归于无效,解释学上发展出根据立法目的甄别效力性规范和管理性规范的方法作为应对之策,以明确违反行为的民事法律后果。但由于效力性规范和管理性规范区分标准的:,在法解释上出现了不当适用的混乱。

    在我国台湾地区,早年曾经出现过对法律中直接限制法律行为效力的规定进行是取缔规定还是禁止规定的重复评价的错误。[29]正是在当时的知识背景下,我国台湾地区曾有学说认为,“公司法”第16条不得保证的规定系效力规定,[30]亦有学者结合该条第2项前段关于“公司负责人违反前项规定时,应自负保证责任”的规定,将该项规定解释为训示规定,而非通说所认为的效力规定。[31]其实,公司负责人自负保证责任的逻辑,系在认为公司负责人的行为构成无权代理后的当然结果。我国台湾地区学界这段法解释学史上所走的弯路,值得作为教训汲取。

    在国内学界,董安生教授早年即予指出,法律行为所不得违反的规范不应包括法律行为制度本身的规范,特别是民法关于可撤销行为、效力未定行为之规范,否则,必然导致对法律行为效力规则的部分否定,并破坏法律制度之间的和谐。[32]除了前述理论上的论证之外,我们还可以选取一个更为直观的角度可以说明这个问题:按照形式逻辑对概念分类的基本要求,主体、意思表示、内容适法这三个要素应当是并列关系,不存在、也不应该存在交叉进行法律评价的可能和必要。

    综上,我们认为,将《公司法》第16条的规定置于效力性规范还是管理性规范的框架下进行讨论的解释路径,在法律方法上未尽允当,并不足采。

    (二)内部限制说在理论证成方面的瑕疵

    内部限制说从维护交易安全的角度着眼,将内部关系与外部关系分别处理,在公司外部关系方面,应当尽可能避免担保行为因内部决策程序瑕疵而无效,以维护交易安全;在内部关系方面,公司可以通过公司法上的诉讼,追究控制股东、实际控制人、法定代表人因越权担保而给公司所造成的损失。在既往的讨论中,内部限制说不仅没有充分注意到代表权的法定限制和约定限制的区别,还存在着以章程的公开效力替换法律的公开效力这一偷换概念的现象。

    如有观点认为,有限责任公司的公司章程不具有对世效力,有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体,它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性,第三人对公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的,第三人无须举证自己善意;如果公司主张第三人恶意,应对此负举证责任。因此,不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限,进而断定第三人恶意。[33]亦有观点认为,公司法第16条第1款的规定属于公司内部组织规范,其立法目的在于提示公司,公司章程可以对公司的对外担保能力作出权力安排和限制规定。公司章程是公司股东充分表达意志的法律文件。属于公司内部的组织规范,其效力范围局限于公司内部,约束公司股东以及董事、监事等高级管理人员,对公司以外的他人不具有拘束力。为保障交易的迅捷、安全和社会关系的稳定,对公司章程的相关内容,他人在与公司进行交易时没有审查的义务。[34]比较法上,对代表权的约定限制不得对抗善意第三人已经成为两大法系的惯常做法。如日本民法典第54条规定:“对理事代表权所加的限制,不得以之对抗善意第三人”。英国《2006年公司法》第40条第1款规定,“为了有利于善意与公司交易的人,董事约束公司的权力应视为不受任何限制”。但应予注意的是,同样是在该两个国家的立法中,也存在着对代表权进行法定限制的规定,其法律效果与约定限制截然不同。《日本公司法典》第356条、第595条关于公司为董事、股东债务提供担保须经股东会或董事会同意的规定,以及英国《2006年公司法》第677条至680条关于对买入公司股份之人提供财务资助构成犯罪的规定,以及第197、198、199、203、213条关于为关联人贷款、准贷款、信用交易提供担保的限制规定及其法律后果的规定,足以说明这一问题。


    在我们看来,基于法定限制和约定限制的区分,对公司担保领域对代表权限的关注,相对人在接受担保时的审查义务,不是基于公司章程的效力要求,而是基于法律规定的注意义务。内部限制说的论理逻辑,在通过公司章程、股东会决议等内部文件对代表权进行约定限制的场合,无疑是正确的。但内部责任说将这一逻辑不适当地延伸至公司担保这一法定限制领域,是其论理逻辑的最大缺陷。其次,内部限制说在担保行为的效力判断方面,其援引的法条依据是以《合同法》第52条的规定为依据,在方法论上的错误与规范性质识别说相同。

    综上所述,我们认为,内部限制说的解释路径不但与《公司法》第16条的规范目的存在冲突,在理论逻辑和法律适用等方面均不具有充分的说服力,不宜再行坚持。

    五、结论

    根据前文的研究,我们认为,公司担保的效力判断,应遵循如下规则:公司的法定代表人或其他人员违反公司法规定,未经适当的决议程序对外提供担保,相对人能够举证证明其已经对公司章程、决议、公司最近一期财务报表等与担保相关的资料进行了形式审查,有理由相信行为人有代表权或代理权的,对相对人主张由公司承担担保责任的诉讼请求,人民法院应予支持。

    公司的法定代表人或其他人员违反《公司法》规定对外提供担保,不构成表见代表、表见代理且公司不予追认的,对相对人(根据《合同法》第48条规定)主张行为人应当承担保证责任或赔偿责任的诉讼请求,人民法院应予支持。但相对人于缔约时知道担保行为未经适当决议的除外。

    应当指出的是,《公司法》第16条的制度设计,是以股东人数为2人以上的有限责任公司和股份有限公司为其规范原型,故该条规定在适用于自然人或法人独资设立的一人公司对外提供担保时存在规范漏洞。根据《公司法》第16条规定的精神,应当认为一人公司不得为其股东或实际控制人提供担保。因此,如果一人公司为其股东或实际控制人提供了担保,该担保行为对公司不生效力。对于一人公司向股东或实际控制人之外的他人提供担保的行为效力,可根据上述规则进行判断。此外,实践中还存在一人公司的章程中未规定对外提供担保的决策机关的情况,对此应当认定为公司股东并未授权执行董事或董事会对外提供担保,未经公司股东决定,执行董事或董事会对外担保的行为对公司不生效力。

    (作者:周伦军,作者单位:最高人民法院)



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    [1]赵旭东:“中国大陆上市公司转投资、担保、借贷的法律问题”,载王保树、王文宇主编:《公司法理论与实践———两岸三地观点》,法律出版社2010年版,第155页;甘培忠:《企业与公司法学》,北京大学出版社2007年版,第245页;刘俊海:《新公司法的制度创新:立法争点与解释难点》,法律出版社2006年版,第108页。

    [2]李建伟:“公司关联担保规制的制度变迁与政策选择”,载《商事法论集》2006年第2期,法律出版社2006年版。

    [3]北京市高级人民法院:《关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》〔京高法(2008)127号〕第6条。

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    [5]中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案,载《最高人民法院公报》2011年第2期。

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    [7]张勇。骸啊豆?痉ā匪痉ń馐停ㄈ?┙舛痢,载《商事审判指导》总第29辑,人民法院出版社2012年版,第70-71页。

    [8]同上注,第71页。

    [9]朱广新:“法定代表人的越权代表行为”,载《中外法学》2012年第3期。

    [10][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第144页。

    [11]邓峰:《普通公司法》,中国人民大学出版社2009年版,第136页。

    [12]参见《英国2006年公司法》第197、198、199、203条的相关规定。

    [13]根据《企业会计准则第36号——关联方披露(2006)》〔财会(2006)3号〕第3条和第4条的规定,当事人之间存在着一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响,以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的,构成关联方。包括(一)该企业的母公司。(二)该企业的子公司。(三)与该企业受同一母公司控制的其他企业。(四)对该企业实施共同控制的投资方。(五)对该企业施加重大影响的投资方。(六)该企业的合营企业。(七)该企业的联营企业。(八)该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。主要投资者个人,是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者。(九)该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员,是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员,是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。(十)该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。

    [14]崔建远:《合同法总论》(上卷),中国人民大学出版社2008年版,第356页;胡康生主编:《中华人民共和国合同法释义》(第2版),法律出版社2009年版,第86-87页;最高人民法院经济庭编著:《合同法释解与运用》(上),新华出版社1999年版,第214页。

    [15]王利明:《合同法研究》(第1卷),中国人民大学出版社2002年版,第620-627页;张学文:“董事越权代表公司法律问题研究”,载《中国法学》2000年第3期;曹嘉力:“越权代表行为的法律效力初探———兼评《合同法》第50条”,载《当代法学》2002年第9期。

    [16]周伦军:“公司担保的法律解释论”,载《商事审判指导》2013年第2期。

    [17]王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第444页。

    [18]梁慧星:“关于中国统一合同法草案第三稿”,载梁慧星主编《民商法论丛》(第7卷),法律出版社1997年版,第721页。

    [19]全国人大法工委民法室编著:《<中华人民共和国合同法>及其重要草稿介绍》,法律出版社2000年版,第117页。

    [20]朱广新:“法定代表人的越权代表行为”,载《中外法学》2012年第3期。

    [21]王利明:《合同法研究》(第1卷),中国人民大学出版社2002年版,第623-624页。

    [22]德国民法典第179条规定:(一)作为代理人订立合同的人不证明其代理权的,有义务依另一方的选择,或者向另一方履行,或者赔偿损害,但以被代理人拒绝追认合同为限;(二)代理人不知道代理权的欠缺的,仅有义务赔偿另一方因信赖该项代理权而遭受的损害,但不超过另一方就合同生效所拥有的利益的数额;(三)另一方知道或应当知道代理权的欠缺的(由代理人负举证责任),代理人不负责任,代理人是限制行为能力人的,也不负责任,但代理人系经其法定代理人同意而实施行为的除外。

    [23]《日本民法典》第117条规定:(一)作为他人代理人缔结契约者,如不能证明其代理权,且得不到本人追认时,应依相对人的选择,或履行契约,或负损害赔偿责任;(二)前款情形,不适用于相对人已知或因过失而不知无代理权情形或者作为代理人缔结契约者无其能力情形。

    [24]我国台湾地区“民法”第110条规定:无代理权人,以他人之代理人名义所为之法律行为,对于善意之相对人,负损害赔偿之责。

    [25]梁慧星:《民法总论(第3版)》,法律出版社2007年版,第231页。

    [26][德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第56-72页。

    [27]苏永钦:“违反强制或禁止规定的法律行为”,载《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年版,第42-43页。

    [28][德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第372-376页。

    [29]王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第278页。

    [30]参见前文所引我国台湾地区“行政院司法行政部”关于公司保证的研究意见。

    [31]张嘉麟:“论公司与他人所缔结之保证契约的效力”,载《月旦法学杂志》第19期。

    [32]董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社1994年版,第212页。

    [33]同注〔5〕。

    [34]最高人民法院(2007)民二终字第255号民事判决书。


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